Con l’entrata in vigore del D.Lgs n. 56 del 19 aprile 2017 (“Decreto Correttivo”) sono state introdotte importanti novità in merito alla disciplina del Partenariato Pubblico Privato e delle Concessioni ed alle relative procedure previste nel Codice Appalti – D.Lgs 50/2016. In particolare:

-  Il limite massimo del contributo pubblico all’infrastruttura, riconosciuto a titolo di prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della P.A., è stato elevato dal 30 al 49 per cento del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari.

-  È stato modificato l’art. 165, comma 3, del Codice, prevedendo che la sottoscrizione del contratto di concessione abbia luogo solo dopo l’approvazione del progetto definitivo e la presentazione di idonea documentazione inerente il finanziamento dell’opera, al fine di fornire un quadro più definito dei costi da finanziare.

-  Viene modificato il comma 5 dell’art. 165, prevedendo che la P.A. debba indicare nel bando di gara che il contratto di concessione stabilisca la risoluzione del rapporto in caso di mancata sottoscrizione del contratto di finanziamento, nonché di mancato collocamento delle obbligazioni emesse dalla società di progetto di cui all’art. 185 del Codice, entro un congruo termine fissato dal bando, comunque non superiore a diciotto mesi (non più dodici), decorrente dalla data di sottoscrizione del contratto di concessione. Analoga previsione per i PPP, laddove l’art. 180, comma 7, del Codice, richiama le previsioni in materia di concessioni.

-  Il Decreto Correttivo modifica l’art. 164, comma 5, del Codice, specificando le norme della parte I e II applicabili ai lavori affidati a terzi da parte di concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici. Più precisamente si tratta delle norme in tema di subappalto, progettazione, collaudo e piani di sicurezza, ove non derogate espressamente dalle previsioni della Parte III del Codice.

-  Viene modificata la disciplina dell’estinzione anticipata di concessioni e PPP: l’art. 176, comma 1, del Codice è stato integrato con la previsione che, nelle ipotesi dallo stesso elencate alle lettere a), b) e c) (e quindi nel caso in cui il concessionario avrebbe dovuto essere escluso ai sensi dell’art. 80 o se la stazione appaltante ha violato il diritto dell’UE come accertato dalla Corte di Giustizia UE ai sensi dell’art. 258 del Trattato sul Funzionamento dell’UE oppure, infine, se la concessione ha subito una modifica che avrebbe richiesto una nuova procedura di aggiudicazione ai sensi dell’art. 175, comma 8), la cessazione della concessione sia facoltativa (e non obbligatoria, come nella formulazione previgente), fermi restando in ogni caso i poteri di autotutela esercitabili dalla stazione appaltante.

-  Vengono inoltre precisati gli indennizzi riconosciuti al concessionario (o contraente di PPP) nelle seguenti ipotesi:

• recesso per mancato accordo sul riequilibrio del piano economico finanziario (art. 165 comma 6). In tale ipotesi, si prevede che al concessionario siano dovuti gli importi di cui all’art. 176, comma 4, lett. a) e b), del Codice, ad esclusione degli oneri derivanti dallo scioglimento anticipato dei contratti di copertura del rischio di fluttuazione del tasso di interesse (la precedente versione del Codice che prevedeva l’indennizzo di cui alla sola lettera a) dell’art. 176, comma 1;
• revoca per motivi di pubblico interesse o risoluzione per fatto del concedente, nonché cessazione d’ufficio dipendente da vizio non imputabile al concessionario. In relazione a tali ipotesi, sono stati espressamente inclusi gli oneri derivanti dallo scioglimento anticipato dei contratti di copertura del rischio di fluttuazione del tasso di interesse e migliorata la formulazione relativa all’importo del 10% dovuto a titolo di mancato guadagno, scarsamente comprensibile nella precedente versione e così configurata in quella attuale: “c) un indennizzo a titolo di risarcimento del mancato guadagno pari al 10 per cento del valore delle opere ancora da eseguire ovvero, nel caso in cui l'opera abbia superato la fase di collaudo, del valore attuale dei ricavi risultanti dal piano economico finanziario allegato alla concessione per gli anni residui di gestione”.

-  E’ stato previsto espressamente il diritto del concessionario, senza pregiudizio per il pagamento degli indennizzi di cui alle lettere a), b) e c) dell’art. 176, comma 4, del Codice, di proseguire nella gestione ordinaria dell’opera incassandone i ricavi da essa derivanti, in tutti i casi di cessazione anticipata della concessione (ad eccezione della risoluzione per inadempimento del concessionario) sino all’effettivo pagamento delle suddette somme da parte del concessionario subentrante, fatti comunque salvi gli eventuali investimenti improcrastinabili individuati dal concedente unitamente alle modalità di finanziamento dei relativi costi.

-  Lo step-in right (subentro) degli enti finanziatori viene previsto come facoltà e non più come obbligo e viene introdotto l’obbligo per la stazione appaltante di inserire la relativa previsione nel bando di gara.

-  La finanza di progetto ad iniziativa privata diviene utilizzabile per qualunque tipologia di contratto di partenariato pubblico-privato (non più solo per le concessioni), in base alla nuova formulazione dell’art. 183, comma 16, del Codice. Inoltre, correggendo un refuso presente nella precedente formulazione dell’art. 183, il Decreto Correttivo ha chiarito che, in fase di proposta, il proponente dovrà presentare cauzione provvisoria e non definitiva.

-  Il Decreto Correttivo interviene altresì sull’affidamento del contratto di disponibilità, prevedendo che il bando dovrà essere pubblicato ponendo a base di gara un capitolato prestazionale predisposto dalla stazione appaltante (e non più un progetto di fattibilità).